Commenti a: L’efficacia obbligatoria del preavviso

di Loud

Wed, 27 Apr 2011 10:27:56 +0000

Cara Daniela, non è proprio così… Il preavviso tutela la parte verso la quale viene esercitato il recesso in modo che abbia il tempo di riorganizzarsi: se non viene dato il preavviso è necessario remumerarlo (nel caso dell’azienda viene pagato anziché utilizzato in modo che non intervengano, nel corso del medesimo periodo di preavviso, altre cause di sospensione del rapporto ad ogni effetto di legge, come la malattia entro i limiti del comporto; poi esiste una parte della scuola giuridica che tratta anche la questione sulla volontà espressa a eseguire la prestazione durante il preavviso, ma preferisco non soffermarmi su un simile approfodimento comunque complesso).
Se la malattia è prorogata allora, salvo interruzione per comporto, questa sospende il rapporto per l’ulteriore tempo indicato in prognosi e la risoluzione del rapporto produrrà effetti alla chiusura del comporto o al termine del periodo di malattia, trattandosi di causa di sospensione del rapporto. Ci possono essere distinzioni tra “continuzione” della malattia e “nuova” malattia decorrente dal giorno in cui si riceve l’atto di recesso, ma è terreno delicato e controverso (si guarda anche al momento in cui l’atto di recesso comincia a produrre i propri effetti di atto unilaterale recettizio secondo le disposizioni di diritto comune).
Se poi la malattia non è reale ma è utilizzata solo per mantenere in essere il rapporto di lavoro, allora possono esservi altre conseguenze su istruttoria accertativa e difesa giudiziaria del datore di lavoro, con variabili varie che non possiamo qui ipotizzare.
Sulla durata del periodo di comporto devi controllare il contratto collettivo nazionale di lavoro; in mancanza del dato è lecito riferirsi ai 180 gg.
Su questo aspetto nulla cambia tra tutela reale ed obbligatoria, la cui differenza consta negli effetti dell’eventuale accoglimento di un ricorso avverso il licenziamento: in via generale, in tutela reale vi è la reintegra nel posto di lavoro o a richiesta del lavoratore il pagamento di indennità fino a 15 mensilità, mentre in tutela obbligatoria vi è la riassunzione (rapporto ex novo, non investe il periodo intercorso fino alla sentenza) ovvero, a scelta del datore di lavoro, il pagamento di un’indennità fino a 6 mensilità (con alcune estensioni).
Ciao.

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di daniela

Sat, 09 Apr 2011 09:01:06 +0000

Sono ancora ignorante in materia di legge, ma sto cercando di capire i concetti espressi.
Mi chiedo una cosa, perché ci vivo dentro.
Caso: Il datore di lavoro dà un licenziamento per G.M.O. (per disavanzi di bilancio che richiedono un taglio delle spese e contestuale mancanza di lavoro, CCNL pubblici esercizi) a un lavoratore rientrante da malattia il giorno x, con validità dal giorno x stesso, esprimendo la volontà di liquidargli il preavviso data la mancanza di lavoro.
Il lavoratore il giorno x stesso presenta un altro certificato medico a partire dal quel giorno.
Se la tutela è reale, il lavoratore ha diritto a conservare il posto di lavoro fino allo scadere della malattia - cioè può continuare a portare certificati per 180 giorni, giusto?
Se la tutela è obbligatoria, invece, il datore di lavoro può esimersi dalla conservazione del posto e i licenziamento ha effetto comunque.
Ho capito bene?
E dunque… in questo caso come si comporterebbe il preavviso? Come tutela reale o come tutela obbligatoria?

di Loud - rassegna stampa

Thu, 31 Dec 2009 18:16:38 +0000

Il periodo di mancato preavviso escluso dal computo del Tfr

Il preavviso di licenziamento non ha efficacia reale, bensì obbligatoria, con la conseguenza che, contrariamente a quanto deciso talvolta (Cass. 21 maggio 2007, n. 11740) il rapporto di lavoro non prosegue sino alla scadenza del preavviso, con i connessi diritti ed obblighi (Cass. n. 21216/2009). Al contrario, nel caso in cui una delle parti eserciti la facoltà di recedere con effetto immediato, il rapporto si risolve immediatamente, con l’unico obbligo della parte recedente di corrispondere l’indennità e senza cha da tale momento possano avere influenza eventuali avvenimenti sopravvenuti, ameno che la parte recedente ( nell’esercizio del suo diritto potestativo) acconsenta alla continuazione del rapporto sino al termine del periodo di preavviso (Cass. n. 14495/2008) Pertanto la Corte ha ritenuto che dal computo delle mensilità aggiuntive, delle ferie e del Tfr, dovesse essere escluso il periodo di mancato preavviso in quanto, essendo mancato l’effettivo servizio, il lavoratore aveva diritto esclusivamente alla indennità sostitutiva del preavviso ma non anche al suo calcolo nelle mensilità supplementari, ferie e Tfr. (Cass. n. 21216/2009).

(Data: 21/12/2009 10.00.00 - Autore: Francesca Bertinelli)
http://www.studiocataldi.it

di eskimo

Tue, 10 Jul 2007 17:08:46 +0000

Caro Luca,
grazie della risposta.
Se leggi attentamente l’approfondimento del Prof. Meucci ti renderai conto come la tesi dell’efficacia reale del preavviso abbia alle spalle un supporto dottinario ultraquarantennale (da parte dei maggiori maestri giuslavoristi della nostra generazione (Mancini, Ghezzi, Pera ecc.). La tesi che ogni tanto “riciccia”, quella dell’alternatività tra preavviso e indennità sostitutiva ha solo radicamenti letterali risalenti al 1942 – sapientemente riepilogati in Cass. n. 11740/2007 - ma come sai alla legge “vecchia” la giurisprudenza- quando vi sono remore al cambiamento – è quasi d’obbligo che dia una interpretazione evolutiva, che è quella che sta al fondamento della tesi dell’efficacia reale.
Purtroppo non spero in cambiamenti di opinione da parte tua, perchè l’humus culturale di cui ipotizzo ti nutra nella Università di Modena e Reggio Emilia – ad opera degli allievi del defunto Biagi, schierati dalla parte datoriale e scrivani sul quotidiano confindustriale Il sole-24 ore – è del tutto chiuso ad aperture intellettuali e progressiste.
Resta il rispetto della diversità delle opinioni, in attesa delle Sezioni unite (la cui opinione, quantunque autorevole, non equivale a stabilire una verità in assoluto, ma ad affermare una mera preferenza tra orientamento maggioritario e minoritario). In tempi di regressione dei diritti dei lavoratori, non mi meraviglierei per l’opzione verso l’orientamento più sbrigativo e meno raffinato dell’efficacia obbligatoria.
Ancora cordialmente.

di Loud

Tue, 10 Jul 2007 10:38:07 +0000

eskimo, ti ringrazio della segnalazione che mi era sfuggita su LaPrevidenza. Come ho scritto, personalmente ritengo che l’efficacia obbliatoria rispecchi maggiormente l’interpretazione letterale dell’art. 2118 c.c., ma ho anche fatto menzione del fatto che buona parte della giurisprudenza è orientata verso l’efficacia reale (e che semmai la vedrei configurabile nel preavviso non lavorato, cioè recesso immediato).
Ma sia la mia, che quella dell’avv. Salvi (la cui professionalità non metto in dubbio) e sia quella del prof. Meucci (anch’egli di professionalità non in discussione) sono pur sempre opinioni, commenti.
Per ora io vedo più idonea un’interpretazione (anzitutto letterale) di efficacia obbligatoria piuttosto che reale, soprattutto se ci sono sentenze come quella del maggio scorso che sono di questa linea. Poi se il resto della giurisprudenza la pensa in senso opposto (efficacia reale), l’unica cosa che ci rimane da fare è aspettare un giudizio delle Sezioni Unite, no?
E comunque sia, come dici tu, sono giovane e chissà che con l’esperienza non cambi posizione. Per ora, però, preferisco condividere (e motivare nel mio commento pubblicato) l’interpretazione della efficacia obbligatoria e quindi condividere l’opinione espressa dall’avv. Salvi.

Grazie del contributo,
Luca

di eskimo

Sat, 07 Jul 2007 18:15:47 +0000

Peccato, Luca che qualcuno più autorevole di te, la pensi, del tutto convincebtemente per me, in maniera opposta.
Peccato, anche che prima di pubblicare il tuo del 4 luglio non ti sia letto l’articolo del Prof. Meucci, del 2 luglio che ho trovato e condiviso a questo link:
http://www.laprevidenza.it/news.cfm?idn=1930
Comunque nel rispetto del pluralismo delle opinioni - che è una mia regola di vita - ti saluto molto cordialmente. Auguri per il tuo divenire “giuslavorista”…ne hai di strada da fare e di approfondimenti da svolgere, ma hai tutto il tempo a tua disposizione data l’età.

eskimo